关键字： 竞业协议/法律规定竞业协议/承诺竞业协议 /合同违约责任

　　内容摘要： 竞业协议是市场经济体制资本主义国家顾主较普遍使用的维护其商业机密的法律制裁 .该方式针对净化处理市场环境 、维护保养公平公正的市场竞争纪律 、提升顾主在优秀人才和工艺上的资金投入主动性毫无疑问有着关键的功效 .但考虑到它不但与客户的权益相关 ，并且也关涉到员工的工作中权 、自由权甚至生存权 ，因此怎样融洽顾主与员工的利益输送 、清除多方不科学的个人行为 、将竞业协议限定在有效需要的范畴内变成 民商法学遭遇的主要课题研究 .

　　市场经济体制是市场竞争经济发展 ，也是追求完美社会发展及本人经济收益更大化的经济发展 .伴随着中国市場经济结构总体目标方式的建立及大肆宣扬 ，大家的权力观念及市场竞争观念前所未有提高 .这一方面巨大地推动了中国市场经济体制的发展趋势 ，另一方面也滋长出一些难题 .主要表现为造成很多的知识产权侵权个人行为 ，其表达形式五花八门 ：以广告方式污蔑竞争者 ； 为弄垮敌人 ，以高薪职位为鱼饵挖墙脚墙角 ；以各类不恰当方法 ，得到并公布或应用或转卖别人之商业机密 ；员工以工作上所悉知之商业机密为主力资金 ，另谋高就而换工作者 ，这些 ，不一而足 .发生这种情况的深度因素取决于 ，企业登记权益的多元化或单独及人们天性的自私 .它说明仅以社会道德来市场秩序之不够及用法律制裁标准 、正确引导销售市场之必需 .

　　文中拟就欧美国家较广泛采用的 ，有益净化处理市场环境 、融洽均衡企业登记间 （ 尤其是顾主与员工中间） 分别利益的一种法律制度 ———竞业协议规章制度 ，尤其是承诺的竞业协议作一科学研究 .由于在我国实际中已发生“买技术性比不上偷材料 ，偷材料比不上挖优秀人才”的观点及个人行为 ，而较合理地劝阻此一状况的法律制裁乃竞业协议 .现阶段 ，祖国大陆法律中仅有零星之法律规定竞业协议的要求 ，不足系统软件完善 ，专家学者中虽已经有人对于此事著文 ，但很少 ，且文中针对她们之见解亦不置可否 ，遂发布管见 .

　　一 、法律规定竞业协议的运用范畴 、法律基本及目地

　　竞业协议 ，说白了乃从业市场竞争性生活之严禁 ，有通俗与广义之分 .理论的竞业协议对于与特殊运营具备竞争力的特殊情形的严禁 .[1]小范围的竞业协议对于与支配权人会有特殊关联的扣缴义务人的特殊市场竞争个人行为的严禁 .[2]文中仅探讨小范围的竞业协议 .小范围的竞业协议是调合有特殊民事法律关系关联被告方间的分别利益输送 ，尤其是顾主经济发展收益与雇员工作权 、就业权间的矛盾而发生的一项规章制度 .因为并不是在所有状况下 ，非法人组织分别的利益间都是会发生争执与矛盾 ，竞业协议自应该有其适合情况与范畴 .世界各国考虑不一样的情况及衡量各非法人组织的权益 ，一致地将竞业协议分成法律规定与承诺二种 .这二种竞业协议在目前的法律中 ，不管其法律基本 、所保障的权益 ，或是其竞业协议的范畴 ，都各有不同 .

　　（一） 法律规定竞业协议之法律例 、法律基本及目地

　　法律规定竞业协议涉及到责任行为主体和责任范畴2个难题 .在这里2个难题上 ，世界各国间既体现出一致 ，也具有着差别 .大部分我国的商法和民法典中 ，有关法律规定不竞业的责任 ，集中化在执行董事 、职业经理人 、地区代理 、公司股东及合作伙伴 （公司） 、运营出让人 、员工等的身上 .

　　1 . 有关执行董事 .依照英美法系破产法的基础理论 ，执行董事具备企业委托人和资产受委托人的多重身份 ，在执行董事与集团公司的相互关系中 ，可用相关代理商法和信托法的相关标准 .“企业执行董事做为为其他人的收益而有着权利和履行支配权的人 ，在执行其责任时 ，其行为表现务必合乎指定的规范 .这类特殊的 规范在英美法上称之为忠信责任 .忠信责任源于衡平法的杰出造就———信托法 ，可是忠信责任的应用领域却不限于私募基金行业 .‘受信人’和‘忠信责任’2个专业术语如今被普遍用以代理商法 、合作经营法 、破产法等行业 .”[3]执行董事对企业的忠信责任包含留意责任和忠实责任 .留意责任是对执行董事“合格”（co mpetence） 的规定 ，而忠诚责任则是对执行董事“社会道德”的规定 .[4]从而 ，执行董事对企业承担的首要责任是 ：竭尽忠诚为企业工作中并诚信做好本职工作的责任 ，及其不可危害企业权益 、个人得失听从企业利润的责任 .[5]换句话说 ，执行董事承担不可运用企业的资产 、资产 、信息内容及企业给予他的权力 ，危害企业权益而给自己谋求权益的责任 .依据这种责任 ，执行董事在任期内 ，不可为别人或自身从业与所属企业相竟争的工作 ，这也是题中必然选择 .由于执行董事这类真实身份 ，在执行董事的竞业主题活动中 ，非常容易给自己或别人得到本归属于其就职企业的权益 .

　　与英美法的抽象性而宽泛的要求不一样 ，大陆法我国在商法中明确规定了股东的不竞业责任 .如《德国股份公司法》第 88 条第 1 款要求 “：没经职工监事批准 ，监事会成员既不允许做生意 ，也不允许在企业各个部门中为自己或别人的权益从业商务活动 .未经审批同意 ，她们也不可任职别的商业服务企业的监事会成员或是业务流程领导人员或是无限连带责任公司股东 .”日本国商法和韩破产法亦有相似要求 .[6]《中华人民共和国公司法》（ 下称《公司法》） 第 59 条 、第 61 条要求 ： 执行董事不可运用 在企业的主导地位和权力给自己谋私利 ，不可直营或是为别人运营和它所就职企业相同的运营或是从业危害本企业利润的主题活动 .

　　2 . 有关职业经理人 .《法国公司法》第 127 条要求 ：所有人不可与此同时归属于两种之上老总办公室 ，也不能在2个之上其企业居所在法国的国土的股份公司有限责任公司里出任经理职位 .《日本商法典》第41 条要求 ：职业经理人非经营主人家承诺 ，不可运营运营 ，不可给自己或第三人开展归属于运营主人家业务部类的买卖 ，不可变成 企业的无限连带责任公司股东 、执行董事或别的生意人的应用人 .在我国台湾省 “民法典”第 562 条要求 “：职业经理人非要给自己或第三人运营和它所申办的类似工作 ，亦不得为类似工作企业之无限连带责任公司股东 .”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（下称《中外合资经营企业法实施条例》） 第 40 条第 4 款要求 “：经理或副总不可担任别的社会经济结构的负责人或副总 ，不可参加别的社会经济机构对本公司的行业市场竞争 .”《公司法》对职业经理人也 要求了不竞业责任 ，且非以对执行董事的要求 .

　　3 . 有关公司股东 、合作伙伴 .在我国台湾省“破产法”第 54 条 、第 115 条要求 ：公司的公司股东与两合企业的无限连带责任公司股东 ，非经其它公司股东整体允许 ，不可为其它企业之无限连带责任公司股东或合作经营工作之合作伙伴 ；实行项目的公司股东不可给自己或是他人为因素与企业类似之个人行为 ； 该法也要求 ，有限责任公司的持股人如实行公司业务 ，亦负不竞业责任 .与台湾省不一样 ，祖国大陆《公司法》因为仅认可二种企业 ———股权公司和有限责任公司企业 ，且要求后面一种仅执行董事实行业务流程 ，因此无必需要求公司股东的竞业限制责任 ，而对一些国家和地区认可的公司则以合作经营看待 ，并在《中华人民共和国合伙企业法》中要求了合作伙伴的竞业限制责任 ：合作伙伴不可直营或是同别人联合经营与本合伙制企业相竟争的业务流程 （第 30 条第 1 款） .

　　4 . 有关地区代理 .《日本商法典》第 48 条要求 ： 地区代理非经自己承诺 ，不可给自己或第三人开展归属于自己业务部类的买卖 ，不可变成 以运营相同运营为意义的集团公司的无限连带责任公司股东或执行董事 .《德国商法典》第 90 条虽明确规定了地区代理务必为自己传统商业机密 ，但未要求地区代理的法律规定不竞业责任 ，其有莫不竞业责任在于自己与经销商中间有莫不竞业的承诺 .若沒有该类承诺 ，地区代理能够 一起为几个人代理商业务流程 ，除非是自己的收益会遭到危害 ，不然即便 这好多个被 委托人都从业一样的业务流程 ，委托人也一样能够为其代理商 .[7]

　　5 . 有关运营出让人 .《日本商法典》第 25 条第 1 款要求 ： 运营出让时 ，被告方如无此外意思表示 ，则出让人到 20 年之内 ，不可于同一城镇内或邻近城镇内运营同一运营 .

　　6 . 有关关联方交易 .《日本商法典》第 74 条第 1 款 、第 2 款要求 ：公司股东非经其它公司股东服务承诺 ，不可给自己或第三人开展归属于企业业务部类的买卖 ，不可变成 别的运营相同运营企业的无限连带责任公司股东或执行董事 .这是由于公司股东是企业国家权力机关的组员 ，其与企业开展竞业或兼业主题活动 ，必定会危害它们在企业里的网络投票投票权的履行 ，进而直接影响企业的权益 .由此 ，有研究者觉得 ， 上市企业的大股东更应承担此类责任 ，即不可在与该上市企业业务流程立即 、间接性组成或很有可能组成市场竞争的公司业务流程中占据利益 .此说白了大股东关系貿易个人行为之严禁 .[8]

　　7 . 有关员工 .世界各国一致容许顾主与员工根据承诺使员工在雇佣关系停止后负不竞业责任 ，但对员工在职人员期内应予负法律规定之不竞业责任 ，则矛盾很大 .对员工在在职人员期内 ，大部分我国及地域未要求有不竞业责任 ，如日本国 、法国的 、在我国台湾省 ；但有一些國家对员工的主题活动有一定的限，如英国判例趋向于不严禁一般员工从业业余组做兼职主题活动 ，除非是其做兼职会损害顾主的权益 .[9]再如在我国台湾省“工作契约法议案”第 18 条要求 ：员工于工作合同满期前 ，未得聘请人允许 ，不可与第三人签订新工作合同 ，但无损于其执行原工作合同之重力果实 ，不在此限 .法国《劳动契约法草案》第 34 条要求 ：如无抵制之意思表示 ，受聘人得为附工作 （ 有偿服务的也是如此） ，但以其附工作不属于聘请人之营业范围 ，并不损其针对聘请人之工作计付时为限 ； 该议案第 55 条要求 ：受聘人非要聘请人之允许 ，不可参与可与聘请人为因素市场竞争之运营 .[10]从之上要求中 ，我们可以看得出 ，世界各国间有关法律规定之竞业严禁有二点差别或矛盾 ： 一是有一些我国只要求了不竞业责任而不涉及到不兼业责任 ，有一些我国的不竞业责任也包括不兼业责任 ；二是对员工于在职人员期内是不是承担不竞业责任主要表现出不一样心态 .但世界各国亦呈现出很大的一致 ： 一是对竞业的了解同样 ，即是同样之运营 ，其动因无论是给自己或第三人到所不谈 ； 二是负不竞业责任的行为主体基本相同 ，且责任有效期限为在职人员期内或合同书 （ 如自己与地区代理间的委托协议） 的期限内 .此点也表明了世界各国对法律规定竞业协议之法律基本 、所有维护之权益的同样或一致 .就执行董事 、职业经理人或实行公司股东及合作伙伴来讲 ，她们承担的不竞业责任 ，来源于她们在企业或公司中 的特殊身份或影响力 .公司根据信赖将全部公司或一部分信赖于她们 ，为避免 其走神 ，使她们忠诚于企业 、公司 ，必定规定她们负不兼业责任 .由于她们手上把握着企业 、公司服务的决定权和执行权 ，其言谈举止对企业 、公司有根本性危害 ，若容许她们从业竞业主题活动也会与企业 、公司权益发生争执 ；二则她们的真实身份 、影响力使她们必然掌握企业 、公司的商业机密 ，这导致她们也容易在竞业主题活动中有心或无意间泄漏或应用企业 、公司的商业机密 .在她们以及亲人的生活以其有工作中而得到确保的情形下 ，出自于维护企业 、公司的收益而限定她们竞业则是有效之挑选 .而对公司股东的关联方交易个人行为的严禁 ，也是根据上市企业的大股东的地位而进行的要求 ，也是避免其主题活动损害其它公司股东的权益 ，即避免 或防止其运用控投影响力 ，在其与占据利益的上市企业存有或有可能存有市场竞争的其它业务流程主题活动中 ，控制企业作出不利于企业利润的决策 ，或不法牟取暴利 ，损害其它公司股东的权益 .lv第三 ，就运营出让人之不竞业责任来讲 ，则首要在于该运营出让个人行为的特性 .运营出让不但涉及企业 、公司有形化资产的出让 ，亦包含其无形中资产 ，尤其是其名字 、信誉的出让 .恰好是根据后面一种 ，转让优秀人才对转让之运营是不是盈利有一个预估 ，并确定其是不是转让出让之运营 . 由这一特点决策，若容许运营出让人到出让运营后在同一地域为类似运营 ，一样夺走了买受人转让的信誉 ，进而使转让运营之盈利预估的完成受到非常大影响或不乏其人 .这显而易见违背公平公正正 义标准 .

　　（二） 法律规定竞业协议应予扩及在职人员期間的一些员工 （员工）

　　小编对上述情况在我国的法律规定竞业协议规章制度持认同心态 ，但与此同时觉得应扩张其应用领域 .实际来讲 ，对掌握或悉知商业机密的员工或员工于在职人员期内应强制性课以不竞业责任 .员工或员工与执行董事 、职业经理人一样对所属企业 、公司承担忠诚责任 .若容许这种员工从业竞业主题活动 ，她们也容易在竞业主题活动中有心或不经意地泄漏或应用其所属企业 、公司的商业机密 ，消弱他们的核心竞争力 ，危害其经济发展权益 ，导致知识产权侵权 ，使自身得到不正当性权益 .尽管对商业机密有法律规定的防护方式 ，但这些方式具有着对产权人极其不好的要素 （容后详细描述） ，因此不可以因商业机密已经有单独的法律法规维护方式而否定把握商业机密的员工负不竞业责任 .在职人员或不在职人员 、针对竞业协议责任采法律规定或承诺的方法等情况有关键实际意义 ，它关涉正当程序的权益 （用人公司或顾主的社会经济权益或商业机密之权益与员工或员工的随意劳动权或工作中权 、信息内容自由权之权益） 考量 .这二种权益按民法典基本原理均应维护 ，唯在他们矛盾时要多方面衡量 ，找到一个恰当的均衡点 .按此了解 ，员工或员工以其已学生就业 ，其工作中权和生存权已经有确保 ，这时自不应该放弃用人公司或顾主的合法权益 ，而去满足员工或员工的随意劳动权或工作中权的完全完成 ，不然违背公正司法标准 .之言史尚宽老先生所言 “：工作合同带有真实身份的基本要素与债的因素 .根据真实身份的因素 ，产生受聘人之忠诚责任与聘请人之维护责任 ；根据债的因素 ，产生受聘人的工作责任与聘请人的计付酬劳之责任 . ？？忠诚责任可分成三种 ，即听从责任 ，密秘 （ 信息保密） 责任及提高责任 . ？？提高责任 ，即受聘人针对其所承担工作 ，应以留意行之 .有关业务流程之提高应就其孰知阐述想法或为汇报而求业务流程之提高 ，并不可收授行贿或为别的风流韵事而与业务流程以不权益 .”[12]员工或员工竞业该是这里之非常容易予业务流程以不权益之“别的风流韵事”。员工或员工对用人公司或顾主之提高责任 ，立即影响到员工能否为附工作 .在我国台湾省“工作契约法议案”及法国《劳动契约法草案》和美国英国判例明定 ，员工能为附工作 ，但以不危害其执行原工作合同之重力果实为限 .此要求能为祖国大陆参考 .

　　针对把握或掌握商业机密的员工或员工课以法律规定的不竞业责任 ，在中国的法律法规中已经有零星的要求 ，比如国家科技部《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》要求 ，有以下状况之一的 ，科研人员所属单位能够 决策科研人员暂不做兼职 ： （ 1） 不用心搞好做好本职工作或是不积极主动担负本企业配置的每日任务的 ； （2） 肩负的工作中涉及到国家机密 ，从业做兼职主题活动很有可能泄漏国家机密的 ； （ 3）担负我国科技创新项目或是本企业关键每日任务 ，在这段时间做兼职很有可能危害进行计划指标和本企业每日任务的 ； （4） 因与做兼职企业存有利益关系或是别的有可能危害公平做事的情况 ，理应逃避在该企业做兼职的 .离休 、退休或是激发工作中的科研人员 ，自离去原企业起 1 年之内面试就职或是业余组做兼职的 ，依照以上标准申请办理 .这种要求不仅有不以同业业务竞业之责任 ，又带有不以有损科研人员执行 所属单位原工作责任的附工作之责任 ，还涉及对辞职后的法律规定竞业协议责任的要求 .但此类要求仅限科研人员 ，涵盖面太窄 ，应扩及于因工作中而了解了企业 、公司商业机密的其它工作员 .

　　特别注意的是 ，之上员工在在职人员期間的法律规定不竞业责任 ，应分辨为同业业务之竞业协议和兼业严禁 （即同业业务以外的别的附工作 ，它有别于做兼职） ，二者应推行不一样的看待或解决标准 .针对同业业务之竞业 ，尤其是另为同业业务之第三人服务项目或另受聘于第三人时 ，应仅限于扣缴义务人在第三人住所处的职位可以使其了解的商业机密有立足之地 ，假如无论扣缴义务人处在何职位或一切职 ，均一概多方面严禁 ，显而易见过宽 ，违背竞业协议规章制度的服务宗旨 ；针对兼业之严禁来讲 ，要以不损及员工对所属单位的工作责任之执行工作能力为限 .

　　二 、法律规定竞业协议标准之特性

　　过去文转述的世界各国之要求还可以看得出 ，法律规定竞业协议是一种强制要求并非任意性要求 .有研究者觉得法律规定竞业协议不可采强制要求 ，而应采任意性要求 .其原因有二 ：一是就竞业协议之特性看来 ，该责任应属私法上的关联 ，彻底能够根据彼此本人的订立给予清除 ； 二是竞业协议尤其是这其中的兼业之严禁与在我国实际不符合 ，不利在我国的进一步中国改革开放 .由于按该类要求 ，不但在我国的很多控股子公司 、集团公司没法实现合理的管理方法 ，并且很多投资者不可以一起在 其该国和在我国项目投资并充任在我国地区的执行董事 .这显著不是实际的 .由于对大部分国外投资人而言 ，往往项目投资在我国开设公司 ，是由于在国外同类业务流程中已经有很大的整体实力和工作经验 ，让其项目投资到 在我国 ，又规定舍弃管理方法海外的类似业务流程 ，显而易见不太可能 .[13]

　　小编觉得 ，该见解有二点不当之处 .第一 ，搞混了强制标准与命令性标准这两个定义 .强制标准与命令性标准是两种不一样的定义 ，制性标准比命令性标准含意更广 ，凡不可由被告方挑选可用的法律法规皆是 .依法律法规强制性的信息不一样 ，专家学者又将强制标准分成个人行为严禁标准与别的强制标准 （后面一种大家暂且称之为广义的强制标准） .[14]命令性标准是法律上在解决私 益与社会公益发生冲突时 ，为维护公益性而采用的一种立法技术 .它具备一定的不可毁灭性或不可违反性 ，肯定不能允许被告方以合同方法多方面清除或变动 ；而强制标准则是法律上在解决私益间的互相矛盾时为反映其心态而在私益行为主体间有效分派权益与不权益而采用的一项法律方式 .即然这种法律只事关私益 ，自然其不具备不可相关成本 ，相关被告方彻底可根据合同方法更改此法律中对她们间的收益或不权益分派之布局 .这也是此类法律方法之效果和特性相悖 .因此我们不能把强制标准相当于不能变更之法律法规 ———命令性标准 .对这两个定义之差别 ，在我国台湾省专家学者有句句戳心之看法 .比如 ，苏永钦觉得 ，差别这两个定义的实益有二 ：其一是在标准的行为主体上面有差别 .因为个人行为强制性或严禁标准法律之致力于清除一切相关集体利益或损害公民权利而为法律法规纪律所不容许的个人行为 ，或为提高集体利益而规定履践的个人行为 ，因此其标准的內容立即推导适用一切有可能的侵权人 ；假如为别的强制标准只有及于标准所选定的特殊人 ，如物权法调节标准 ，其一部分实际效果固很有可能间接性依合同或人际关系产生于别人 ，一部分法律法规实际效果则仍只产生于物权法人 ，如对在我国台湾省“民法典”第 774 条和第 775 条之要求若评定为物权法调节标准 ，则其要求的邻地危害防免责任和当然排水管道采水责任的行为主体不管怎样不太可能及于无一切权源的占据人或运用人 .其二是二种标准强制性的信息不一样 .个人行为严禁标准强制性的是不能能为一定个人行为 ，其多见行政法标准 ；别的强制性标准如物权法调节标准强制性的则是信息的调节 ，例如原先物权法人能为者调节为不可为 ，原先不可为者调节为能为 .因为非个人行为强制性 ，得为者能够 不以而不违反规定 ，不可为者还可以为 ，只需有权利者忍受 ，都不违反规定 .被告方的方式既从法律法规调节后的支配权 （如物权法） 情况考虑 ，标准的法律效力即“已”产生 .[15]恰好是根据此点 ，个人行为严禁标准亦称之为强制法或命令性标准 .显而易见 ，觉得法律规定竞业协议不可采强制要求的专家学者将强制标准作了简单的了解 ，进而将法律规定之竞业协议的特性做出了不符法律目的的表述 ，因此其所言的强制竞业协议之缺点 ，彻底可因被告方对相关标准內容 （不竞业支配权或责任） 的再调节而得到清除 .

　　第二 ，将法律规定之竞业协议改采任意性要求 ，更不符正当程序用意 ，更加不科学 .按上述情况世界各国对法律规定竞业协议之要求 ，均明确容许产权人舍弃严禁扣缴义务人竞业的支配权 ，或扣缴义务人征求产权人允许 ，或扣缴义务人过后立即向产权人汇报并获得其认同 ，并非不允许 ，只不过是在我国相关法律中 （如上述情况《中外合资经营企业法实施细则》中相关经理或副总之不竞业责任之要求） 未明确此点 ，但不可以从而即评定此为命令性标准 .由于其标准调节的仍是发生冲突的私益被告方间的关联 ，属小范围强制标准调节的目标 .容许竞业协议之支配权舍弃或被告方以协议书变更标准內容 ，正表明了该标准为小范围之强制标准并非命令性标准 ，更并不是任意性标准 .强制标准与任意性标准是比较应的两种定义 ，其差别取决于 ：任意性标准批准被告方为规范化的挑选 ，处罚标准自身 ；而小范围之强制标准不能可被告方为规范化的挑选 ，只有处罚根据该标准生的权利与义务 ，如根据物权法法定性现实主义的强制 ，房屋建筑承揽人只有与定为人承诺“不履行”法律规定质押权 ，或为质押权自身或顺序的“抛下”，而不可以自始清除法律规定质押权的产生 .在该类标准中 ，被告方可做出不同的承诺 ，它仅是对权利与义务的再“调节”，并没有“去除”所强制性的事宜 ，而单单是根据所强制性的事宜再做进一步的分配 .[16]根据之上剖析或了解 ，法律规定之竞业协议只有是广义的强制标准而不可以采任意性标准 ，不然竞业协议不在乎法律规定和承诺之分 ，法律规定之竞业协议也失去其法律规定之真正实际意义 .按道理 ，任意性标准 （又被称为受权性标准） 并不是自然的适用相关被告方的标准 ，其可用须依靠彼此本人的挑选 ，并非一方被告方挑选 .说白了任意性标准的“随意”非指此类标准中产权人的随意 ；说白了“受权”既非仅对该标准中的产权人受权 ，只是对相关事宜 （ 标准事宜） 全部的实行行为的受权 .比如《，中华人民共和国合同法》第 12 条要求 “：合同书的信息由双方承诺 ，一般包含下列条文 ： ？？。”这就是一个受权性标准 ，意思自治人能够 不就合同款或酬劳 、执行时间和地址做出承诺 ；买卖协议中的出售人没有权利强制性规定购房人明确提出价钱标准 .因而 ，对法律规定竞业协议作任意性标准表述或认为 ，必然造成竞业协议中的扣缴义务人不挑选该标准的时候无由造成不竞业责任 ，法律规定之竞业协议与承诺竞业协议也因而合二为一 .

　　三 、承诺竞业协议之重要性

　　世界各国虽在法律中未明确规定承诺竞业协议 ，但其该是世界各国所一定的合同随意标准之必然选择 .此点从世界各国相关认同竞业协议约款之法律效力的司法解释中可获得证实 .对承诺之竞业协议 ，世界各国均是当做维护商业机密的法律制裁之一来看待 ，因此他们在承诺的竞业协议难题上面有二点相同之处 ：第一 ，此约款应仅产生于顾主与很有可能把握或掌握企业 、公司之商业机密的员工或员工中间 ，在顾主与不太可能触碰或掌握商业机密的员工间不允许有竞业协议的约款 ，不然失效 ；第二 ，该约款对于的是员工辞职以后的方式并非在职人员期間的个人行为 .对在职人员期内员工是不是承担不竞业责任 ，大部分我国法律不足为据 .

　　如今的社会 ，世界各国均有单独的法律法规维护商业机密 ，为何对其还授予不竞业约款维护呢 ？ 这主要是来源于目前的商业机密保障措施针对产权人的维护不够 .从法律法规有史以来看 ，商业机密的维护 经历了三个环节 ———合同书维护环节 、毁坏信息保密关联之侵权责任维护环节及知识产权保护环节 .[17]但在现如今产权人 （商业机密之拥有人） 可资维护其商业机密的方式只不过有二种 ，一是当侵害其商 业密秘之个人行为发生时，以该个人行为侵害其对商业机密之专利权而规定侵权人担负侵权行为的法律责任 ；二是与任何很有可能触碰或掌握其商业机密的员工签署保密协议 ，规定员工担负信息保密责任 .第二种方式除能证实顾主曾对欲做为商业机密的信息内容 （技术性的或运营的） 采用过保密措施 ，而 使该信息内容因合乎秘密性而具备变成 商业机密的法定程序之一外 ，针对商业机密的维护相当于邯郸学步 .由于针对商业机密 ，按产权理论 ，除产权人受权外 ，别的所有人都承担不可根据不恰当方式探索 、公布或应用或者可别人应用之责任 .不管产权人是采产权理论规定相关人担负侵权责任义务 ，或是按违背保密协议而认为他方被告方担负合同违约责任时 ，产权人都遭遇二种困境 ：一是均须证实该别人有侵权责任或毁约个人行为 ，即侵权人有采用不恰当方式探索或公布或应用其商业机密的个人行为 ，而对该类情形的证实有时候是十分艰难的 ； 二是即便 能得到相关直接证据 ，但也许在获得这种直接证据前 ，商业机密早已缺失 ，这也是无法挽回的 .[18]言之 ，依侵权行为或违背信息保密 责任而认为义务创立时 ，须证实侵权人对其商业机密的损害之客观存在 ，潜在性的很有可能损害不可以做为诉讼请求原因 .因此前二种针对商业机密之维护方法是一种过后挽救方式 ，针对产权人支配权之维护保养难免缓慢 、不全面 ，乃至失去实际意义 .特别是在商业机密因侵权人的犯罪行为而充足曝露无法弥补时 ，更是如此 .“一旦缺失就始终缺失”这条商业秘密法上的公理 ，[19]充分证明了此类救助方式之无济于事及于事无补之缺点 .根据此类缺点 ，英国判例法上發展出一种名叫“难以避免公布标准”的保障措施 ，此方法是对于目前的商业机密维护方式仅是对商业机密的具体侵吞的严禁之缺点 ，为维护商业机密潜在性的公布而引入的限令救助标准之一 .依据该标准 ，新的雇佣关系假如难以避免地造成员工公布或是应用前顾主的商业机密 ，无论是故意還是不经意 ，产权人就可要求并得到基本限令 （ 严禁员工在其竞争对手处任职） 的维护 .mu虽然英国判例法上对于此事标准异议非常大 ，也具有着执行该标准的众多瓶颈问题 ，例如怎样评定难以避免的公布及评定难以避免的矛盾及任意性 ，但该标准毫无疑问呈现发生有商业机密维护方式的不无偏性和对预防侵权行为之束手无策 ，更需要注意的是 ，它也是人们在探寻更充足更合理地维护商业机密这类隐形的钱财的路面上所胆大迈开的一步 ，是人们勤奋努力的一种反映 .假如说难以避免公布标准是对商业机密推行充足合理之维护的一种基本试着得话 ，那麼承诺之竞业协议则是较健全的保护措施 .它具备难以避免公布标准之一切优势 ，而革除了其不够 .最先 ，它同难以避免公布标准一样是一种事先维护方式 ，摆脱了过后救助方式之一切不够 ，能防范于未然 ，这也是其最大的的优势 ；次之 ，它严禁的是辞职员工从业的有可能应用或泄漏原顾主商业机密之业务流程 ，并非难以避免之应用或泄漏 ，进而解决了分辨上之难点 ； 再度 ，当顾主之商业机密因员工根据其工作中而把握并成为了其专业技能之一部分时 ，严禁其应用有实际上的艰难 “，放着现有的专业知识无需 ，从头开始应用另一种专业知识 ，是十分不商业保险的”，也是自讨没趣的 .对于此事若采难以避免公布标准 ，因为其对员工无其他赔偿而显不公平 ，而订立的竞业协议则不存在弊端 ，由于依据世界各国的法律法规之要求 ，顾主对不竞业扣缴义务人承担强制性的赔偿责任 .

　　总而言之 ，承诺之竞业协议是一种能有效的避免 恶变换工作 、挖墙脚墙角 ，进一步合理维护商业机密以及拥有人的核心竞争力 ，提高顾主在优秀人才项目投资上的心愿 ，激起想像力的方式 .

　　四 、竞业协议合同书的有效性标准

　　世界各国对承诺竞业协议给与毫无疑问之时 ，又增加了严苛的限定 ，且在解决承诺竞业协议纠纷案件时更持慎而又慎的心态 .因为它涉及到顾主的商业机密以及核心竞争力之维护和员工就业自由权甚至生存权 、信息内容自由权 、自由经济权的维护 ；它不仅仅事关被告方的权益 ，也涉及到社会政策 .

　　承诺的竞业协议做为对买卖随意和行为随意的局限与干涉 ，世界各国对该约款的规定主要表现出很大的一致性 .除上述情况将竞业协议产权人限制为有商业机密并且非常值得保障的顾主 ，及其将扣缴义务人限制为有很有可能掌握顾主的商业机密的员工或是员工外 ，还规定合同书的主要内容务必是有效的 .什么叫有效 ？ 美国判例法有较为传统的表述 ： 该有效就是指对相关合同书被告方的权益来讲是有效的 ，及其相比于集体利益来讲是有效的 .往往这般评定和表述 ，是充分考虑不仅对具有权益的双方开展多方面的维护 ，又不可以危害集体利益 .[21]英国在评定“有效”上曾选用了三种不一样规范 ，经历了一个坎坷 、渐近的全过程 .第一阶段 ，对竞业限制的合同书持否认心态 ，觉得其违背集体利益 .由于所有人可以在任何地方给予服务项目和从业运营是对群众有利的 .第二阶段 ，承诺的竞业协议若是出自于有效维护运营的必须 时 ，该合同书评定为合理 .第三阶段 ，一个竞业协议的合同书若从集体利益和增加限定的运营的权益及被局限的受害人的权益这三个层面多方面考虑到 ，对买卖和个人行为随意的限定仍是有效的 ，该合同书便是合理的 .[22]在我国台湾省之判例针对评定竞业协议合同书能否合理 ，其细化的规范或是考量的要素是 ： （ 1） 顾主或公司需要依竞业协议特邀维护之权益存有 ，即其有商业机密须维护 ； （ 2） 考虑到劳动力或员工在原顾主或企业之职位及位置与原顾主之商业机密之关联性 ： （ 3） 限定劳动力学生就业之目标 、期内 、地区 、岗位主题活动范畴须有效 .[23]与上述情况规范对比 ，在我国台湾省判例明确的主要规范沒有不一样 ，只不过是将竞业协议特邀可用的2个必要条件确立揭露出去罢了 .如何确定限定的期内 、地区 、主题活动是不是有效 ？针对前二者专家学者大多数有能够 赞成的看法 ， [24]这里仅就怎么判断所局限的运动区域是不是有效谈点浅见 .如上述情况 ，在法律规定竞业协议中 ，竞业关键指从业同业业务主题活动 ，包含扣缴义务人自身立即从业同业业务运营和受聘于从业同业业务之第三人 .那麼在承诺之竞业协议中 “，竞业”或扣缴义务人所得到的限定是不是好似法律规定竞业协议 ？ 小编觉得 ，依据两大类竞业严禁所保障的权益 、法律基本之不一样应作差异的表述 ，即法律规定竞业协议扣缴义务人受到的限定应比较广泛 ，包含“同业业务或兼业”； 而承诺竞业协议之扣缴义务人遭受的限定应窄 .详言之 ，在立即运营之场所 ，应仅限于扣缴义务人从业原顾主商业机密有立足之地之同业业务范畴内 ，并非产权人的运营內容扣缴义务人都不可以进军 .之言有些人所言 ：商业机密仅限于公司的关键市场竞争业务流程行业 ，不可以增加到就职工作人员了解的全部专业领域 ，更不可以增加到与本企业 、公司商业机密不相干的员工把握的一般性专业知识 、工作经验和专业技能 .因此不可以觉得凡产权人的经 营內容扣缴义务人就不能进军 ，应考虑到竞业协议开设的效果而多方面分辨 ，如员工不能从业运用企业 、公司的商业机密与企业 、公司竞争力的业务流程 ，员工从业的是与企业 、公司单核心运营业务流程有关的主题活动 ，就没有严禁之列 .[25]而就扣缴义务人受聘于第三人之场所 ，需从2个层面考虑到 ： 最先 ，与立即运营场所同样 ，应规定该第三人所从业的是新员工之原顾主之商业机密有立足之地的同业业务主题活动 ；次之 ，须该员工的新职位可让之泄漏或应用原顾主之商业机密 .若员工所在的岗位或职位压根不太可能使之泄漏或应用商业机密 ，则不可在严禁之列 ，不然有悖开设承诺竞业协议之目地 .由于承诺竞业协议是利用清除泄漏或应用原顾主商业机密之外界发病原因或标准而做到预防侵权行为之目地 ，它不太可能做到解决员工泄漏或应用商业机密以内在动因之目地 .本质动因做为 一种信念 ，是一切方式都无法彻底解决的 ，包含损害商业机密的法律责任和刑事处罚规章制度的建立也无法彻底避免该类侵权责任 .因此只需侵害商业机密的内心动因存有 ，无论员工是不是辞职 ，辞职后是不是从业竞业主题活动 ，都很有可能执行侵害顾主商业机密之个人行为 .

　　针对无赔偿的竞业协议合同书能否合理的难题 ，世界各国及地域有二种法律例 ：一是压根未涉及到顾主针对员工在严禁竞业期内的经济补偿金 ，这也是大部分我国所实行的观点 ；二是明确了顾主给？予赔偿的规范 （如法国的按限定竞业期内的长度各自要求 ，2 年下列的计付受聘期内酬劳的 1/ 3或 2/ 3 ，超出 2 年的计付全额的） ，并将有没有经济补偿金做为竞业协议合同书能否合理的标准 .如《德国商法典》第 74 条要求 ：竞业协议期内 ，顾主理应计付员工最终年酬劳的一半之上 ，做为竞业 严禁给员工导致伤害的赔偿 ，不然竞业协议无效合同 .美国判例也觉得 ，竞业协议合同书能否合理 ，依据其能否具备有效涨薪 （这也是给与经济补偿金的另一种方法） 分辨 .在我国台湾省在判例中对该难题亦有截然不同的二种见解 ：一判例觉得竞业协议承诺 ，顾主虽未作受聘人尤其之赔偿 ，但溢价增资并不是合同之法律效力要素 ，仅仅人民法院于审酌违背竞业协议之合同违约金时 ，得将其列入考虑到要素 ；另一判例则说明 ，竞业协议合同书限定了员工的下岗再就业 ，假如未给与赔偿一样夺走了受聘人存活之支配权 ，应属违反公共秩序 ，亦不可以觉得合理 .[24]小编觉得 ，是不是赔偿不该是竞业协议合同书能否合理的一个标准 ，可是法律中应充分说明受竞业协议限定的员工有得到赔偿的支配权并应明确赔偿规范 .由于 ：最先 ，授予员工有得到赔偿的支配权具备合理化 .（1） 竞业协议合同书的意义就在于维护顾主的商业机密 ，此权益固值维护 ，但也无法忽视员工的就业自由权 .竞业协议之承诺毫无疑问限定或夺走了员工在自身更为了解的领域学生就业及将自身的工作能力 、专业知识 、工作经验充足使出出去服务项目于社会发展的权力或机遇 .因此须在二种矛盾的权益间找到一个均衡点 ，以求二者的收益均得到确保 ，不然不管趋向那方权益之维护而放弃另一方 ，都有悖社会公益 ，悖于公共秩序标准 .可以说 ，顾主对遭禁业的员工在禁业期内给与经济补偿金是一种三全其美的方式 .（ 2） 把握了顾主商业机密 的员工在辞职后从业同业业务主题活动是一种合理合法个人行为并非违纪行为 ，只不过是因其把握或掌握原顾主之商业机密而在从业同业业务主题活动时有可能并非必定或必然地 （ 此点可从认同了难以避免公布标准的英国并不是将该标准适用任何的因员工从业竞业而导致的商业机密侵权案中得到） 泄漏或应用商业机密而有严禁之必需罢了 .此外 ，很有可能掌握商业机密的人是较普遍的 ，包含公 司的决策人员 、文秘人员 、财会人员 、高級科学研究与开发者 、专业技术人员和处在重要职位的技术工人 、档案存放工作人员 、市场计划与销售人员 、公关人员及其其它相关工作人员 .这种人群中并不是都根据自身的运行将商业机密转换成了自个的专业知识工作能力之一部分 ，如文秘人员 .显而易见 ，在法律法规未明确 受禁业限定之员工有受赔偿之支配权并确认其规范的情形下 ，不可以规定员工不做出其能够 做出之合理合法有效个人行为而不予以一切赔偿 .（3） 尽管承诺竞业协议不防碍员工从业非竞业之业务流程 ，进而一般不危害员工之生存权 ，但员工终究被夺走了在更为了解的行业工作中之机遇 ，进而必然地受有损害 .有损害就应该有赔偿 ，除非是有书面通知 .次之 ，强制性要求员工有得到经济补偿金的支配权 ，但不把有没有经济补偿金之约款做为竞业协议合 同合理的标准亦具备合理化 .一则它维护了员工与顾主分别的权益 ； 二则它使员工不执行不竞业责任失去能够 凭藉的任何理由 .由于当合同书未承诺经济补偿金 ，顾主亦未具体计付赔偿时 ，员工彻底能够 以起诉或其它方法寻找自身利益的维护 ，而不用以不执行这类悖于诚实守信之方法来保护自己之利益 .因此小编亦认为不竞业扣缴义务人无与此同时执行抗辩权 ，不然会使竞业协议合同书之功效不乏其人 .

　　五 、违背承诺之不竞业责任的法律责任

　　（一） 法律责任的组成1 . 须有合理合法合理的竞业协议合同书 .一个竞业协议合同书能否合理 ，怎么判断前已叙及 ，此不赘述 .要特别注意的是 ，当一个竞业协议合同书被认定失效时 ，不一定全部无效合同 ，民法典中相关一部分失效和所有失效的基础理论 ，是适用该类合同书的 .故当合同书严禁竞业的时间段太长 、涉及到地区过广 、限定的运动范畴过宽时 ，超过有效程度一部分失效 ，有效范畴内的合同书內容依然合理 .

　　2 . 须有扣缴义务人执行了相应的竞业个人行为 .这是一个客观事实分辨难题 ，较为非常容易 .对于侵权人在个人行为时能否有过失 ，是不是侵入了著作权人的社会经济权益在所不谈 .是不是侵入了著作权人的社会经济权益 ，是危害法律责任方法的要素 ，并非决策法律责任是不是创立的要素 .

　　（二） 法律责任的方法

　　从世界各国的要求看有俩种方法 ： （1） 终止损害 （或竞业个人行为） .此适用因竞业而造成商业机密之损害未至商业机密缺失的水平 ，产权人以此仍有核心竞争力 .若已达缺失之水平 ，竞业协议就失去其功效进而变为无必需 .这也是一种为世界各国普遍使用的首要义务方法 .在我国在竞业协议之救助机制中仅在行政责任中要求 ，相关行政机关如市场监督管理监管单位有权利指令扣缴义务人终止竞业个人行为 ，而对禁业产权人未明确有此支配权 .可是《中华人民共和国民法通则》确定的 10 种法律责任方法中就会有终止损害 ，根据其基本法的社会地位及法律责任的无偏性 ，应毫无疑问产权人具有终止损害请求权 .（2） 损失赔偿 .该义务方法的可用须产权人能证实危害的存有 ，即因竞业个人行为造成其经济发展收益的缺失或目前资产的降低 .想要证实仅违反不竞业责任为自己造成危害是非常艰难的 .由于该危害不太可能单纯性地由违反不竞业责任而造成 ，通常是在违反不竞业责任之与此同时又损害了顾主的商业机密的情形下能造成 .因此违反不竞业责任之法律责任与损害商业机密的赔偿责任会产生竞合 ，从而以上危害之证实原发型为因商业机密被损害而发生的损伤的证实 .根据以上危害证实的艰难 ，大部分国家规定了著作权人的干预权或归于权 ，即当扣缴义务人立即给自己运营而违反了不竞业责任时 ，产权人可将该运营视做为自身之运营而具有其权益 ，做为自身危害之赔付 ；而当扣缴义务人受聘于别人而违反不竞业责任时 ，则可将扣缴义务人所获取的酬金做为自身受到的损害 ，而要求归于自身 .这类归于权 ，虽仅常见于法律规定竞业责任之违背的场所 ，可是小编觉得它一样能够 适用承诺竞业协议责任之违背 .

　　注解：

　　[1][2]参照张立新《： 论竞业禁止》，载徐国栋小编《： 罗马法与现代民法》（ 2000 国号） ，我国法纪出版社出版 2000 年版 ，第328 页 ，第 329 页 ，第 350 页 ，第 359 页 、第 366 页 .

　　[3][4]张开平《： 英美公司董事法律制度研究》，法律出版社 1998 年版 ，第 149 页 ，第 237 页 .

　　[5]参照董安生等编译程序《： 英国商法》，法律出版社 1991 年版 ，第 266 页 .

　　[6]参照[ 韩 ] 李旭松《： 韩国公司法》，中国政法大出版社出版 2000 年版 ，第 502 页 .

　　[7]参照[ 德 ] 约翰逊？霍恩 、海因？科茨 、汉斯？G？莱塞《： 德国民商法导论》，中国大百科全书出版社 1996 年版 ，第 253 页 .

　　[8]参照刘筱林《： 国有企业改组上市中的竞业禁止和关联贸易问题》《， 法学家》1998 年第 4 期 .

　　[9][18][19][20][21][22][24]参照孔祥俊《： 商业秘密保护法原理》，我国法纪出版社出版 1999 年版 ， 第 208 页 ， 第 191 页， 第 192 页 ， 第191～196 页 ，第 183 页 ，第 183 页 、第 190～191 页 ，第 205～206 页 .

　　[10][12]参照史尚宽《： 劳动法原理》，正大印书馆 1978 年台北市重刊 ，第 25～26 页 ，第 23～25 页 .

　　[11]参照刘筱林《： 国有企业改组上市中的竞业禁止和关联贸易问题》《， 法学家》1998 年第 4 期 ；张立新《： 论竞业禁止》，载徐国栋小编《： 罗马法与现代民法》（ 2000 国号） ，我国法纪出版社出版 2000 年版 ，第 355 页 .

　　[14][15][16]参照苏永钦《： 相邻关系在民法上的几个主要问题》，中国台湾《法学丛刊》第 163 期 .

　　[17]参照唐昭红《： 商业秘密研究》，载梁慧星小编《： 民商法论丛》第 6 卷 ，法律出版社 1997 年版 ，第 726～732 页 .

　　[23][25]参照众多发《： 跳槽 、竞业禁止与保密条款》，中国台湾《万国法律》第 100 期 .

　　 中南财经大学副教授职称·桂菊平